Artigo publicado na Revista Literária de Direito
Por Elizete Ap. Oliveira Scatigna

Alienação Fiduciária - 30 anos do Decreto-Lei 911/69

No início a palavra, o aperto de mão, selavam um compromisso assumido.
Com o tempo, o homem foi se sofisticando e distanciando-se de seus semelhantes. Fez-se necessário, então, criar mecanismos para que os contratos fossem cumpridos. Em outubro de 1969, promulgava-se o Decreto-Lei nº 911, disciplinando a alienação fiduciária e estabelecendo o procedimento especial para a busca e apreensão de bens alienados em garantia, caso o devedor não honre sua dívida. Trinta anos depois, o Decreto-Lei 911/69, sem que tenha sofrido qualquer tipo de alteração, continua disciplinando a execução de financiamentos em território brasileiro e ajudando a construir as bases da prosperidade deste país.
A Lei nº. 4728, de 14 de julho de 1965, que disciplinava o Mercado de Capitais e estabelecia medidas para seu desenvolvimento, em seu artigo 66, instituiu no direito brasileiro a figura da alienação fiduciária, descrevendo-a em seu texto original, simplesmente como a garantia pela qual o credor conservaria o domínio da coisa alienada até a liquidação da dívida garantida.
Em 1º. de outubro de 1969, promulgou-se o Decreto-Lei nº. 911, que dando nova redação ao mencionado artigo 66 da Lei 4.728/65, redefinia e disciplinava a matéria acerca da alienação fiduciária, estabelecendo ainda procedimento especial para o processo judicial de recuperação de crédito fundado na então nova modalidade de garantia.
Criando de forma original uma nova garantia no direito positivo brasileiro, a partir do instituto romano da fidúcia e do aperfeiçoamento de outros dos povos cultos, como o ?trust? inglês, o novo Decreto-lei estabeleceu que ?a alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direito e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal?.
Com base neste dispositivo, o professor Orlando Gomes definiu a alienação fiduciária como o negócio jurídico pelo qual o devedor, para garantir o pagamento da dívida, transmite ao credor a propriedade de um bem, retendo-lhe a posse direta, sob a condição resolutiva de saldá-la.
Em que pesem as muitas críticas que se apresentaram à alienação fiduciária ao longo das três últimas décadas, sobretudo após o advento da atual Constituição Federal, sua importância é inegável, assim como sua contribuição no processo de industrialização nacional, principalmente no setor automobilístico, extremamente fomentado pela facilidade que o instituto trouxe à concessão de financiamentos para aquisição dos bens, normalmente de valores elevados, produzidos por tal setor da indústria.
Na opinião do advogado Paulo Eduardo Dias de Carvalho, sócio-fundador da Carvalho e Advogados Associados e pioneiro na aplicação do instituto ao ajuizar a primeira busca e apreensão com fundamento na alienação fiduciária, o grande avanço deste Decreto-Lei foi a socialização dos bens de consumo, pois estimulou sobremaneira a concessão de créditos bancários, dada a agilidade com que garantiu a retomada de bens, alavancando assim os financiamentos no país. O referido advogado lembra ?que naquela época os financiamentos de caminhões foram as primeiras operações a se beneficiarem com o recém instituído Decreto-Lei 911/69. Era preciso movimentar o país, fazer com que a produção escoasse por todas as regiões brasileiras, que com vocação rodoviária precisava cada vez mais de veículos de transporte de carga. Logo depois o financiamento de automóveis também começava a se popularizar?
De fato, as garantias existentes no direito brasileiro até o surgimento da alienação fiduciária não se apresentavam suficientes para o atendimento da demanda de negócios sujeitos a financiamentos, exclusivos destinatários do instituto, nem contribuíam para a indispensável agilidade que estes requerem. A hipoteca, restrita aos imóveis, em razão de sua limitada possibilidade de incidência. O penhor, exigindo a efetiva tradição da coisa apenhada e não possuindo uma via processual que possibilitasse uma rápida recuperação do crédito, contrariava a celeridade requerida para a formalização de negócios bancários em larga escala. E a anticrese, já então fadada ao desuso, não guardava nenhuma relação com a atividade bancária e geral de financiamentos.
A alienação fiduciária, então, veio preencher esta lacuna no rol das modalidades de garantia, podendo ser prestada por qualquer pessoa física ou jurídica capaz para os atos da vida civil, destinando-se exclusivamente a garantir os créditos de instituições financeiras em sentido amplo, empresas de consórcio e entidades estatais ou paraestatais.
Sua existência vincula-se naturalmente a uma condição resolutiva, cessando a garantia em favor do alienante uma vez verificado o pagamento das obrigações a cargo do devedor, sem a exigência de qualquer ato ou formalidade, de onde também se conclui tratar-se de um negócio acessório, cuja existência subordina-se à da obrigação garantida.
Trata-se ainda de negócio oneroso, uma vez que gera vantagens econômicas para ambas as partes, mediante a transferência recíproca de direitos, e formal, pois a lei só admite que se constitua por escrito, particular ou público.
Seu formalismo se completa pela determinação de arquivamento de seu instrumento de constituição no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do credor, e, sendo a coisa alienada veículo automotor, o gravame deverá constar em seu Certificado de Registro expedido pela competente repartição administrativa de trânsito.
Entretanto, tais registros, mediante a respectiva publicidade, visam somente tornar a garantia oponível contra terceiros, não desconstituindo sua ausência a alienação nem impedindo o ajuizamento da ação de busca e apreensão prevista no Decreto Lei 911/69.
Nesse sentido, o Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, em 26 de abril de 1999, editou uma Súmula 30, enunciando que ?o registro do contrato de alienação fiduciária no Cartório de Títulos e Documentos ou no Certificado de Registro no Detran não é pressuposto para o ajuizamento da ação de Busca e Apreensão e a concessão da liminar contra o devedor ou terceiro?.
Mas sem dúvida é no caso de inadimplemento das obrigações por parte do devedor, momento em que uma garantia efetivamente deve cumprir seu mister, que melhor se distinguem as características que tornam a alienação fiduciária um instituto singular, também se encontrando disposto no Decreto Lei nº 911/69 o procedimento especial da ação de busca e apreensão do bem alienado em garantia.
Assim como no penhor, a lei expressamente declara nula cláusula que estabeleça o pacto comissório na alienação fiduciária, prevendo entretanto a possibilidade de o credor vender a coisa a terceiros e aplicar o produto da venda no pagamento de seu crédito e despesas decorrentes da cobrança, direito este que independe de convenção expressa entre as partes, visto que inerente à própria natureza do instituto, continuando o devedor pessoalmente obrigado a pagar eventual saldo devedor remanescente.
Na hipótese de mora do devedor, o credor poderá requerer a busca e apreensão do bem alienado, que lhe será deferida liminarmente, caso restem demonstrados o contrato e a mora, a qual decorrerá do simples inadimplemento da prestação devida em seu vencimento, e poderá ser comprovada documentalmente pelo protesto do título vinculado ao contrato ou por notificação extrajudicial, que pode ser demonstrada pela entrega da carta no endereço do devedor, ainda que não obtida a assinatura de seu próprio punho (Súmula 29 do Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo).
Executada a liminar com a apreensão da coisa, no prazo de três dias o devedor poderá apresentar defesa ou requerer a purgação da mora, caso já tenha pago quarenta por cento do preço financiado. Caso o devedor não apresente contestação à pretensão do credor nem emende sua mora, de plano e independentemente de avaliação será proferida sentença, da qual eventualmente caberá apelação, somente com efeito devolutivo, que consolidará a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem alienado em mãos do credor.
Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito (artigo 4do Decreto-Lei nº 911/69), na qual o devedor pode cumprir sua obrigação de modo alternativo, restituindo ao credor o bem alienado ou consignando o respectivo equivalente em dinheiro, que deve corresponder ao débito contratual integral em aberto.
Não cumprindo o devedor sua obrigação sob nenhuma das hipóteses legais referidas, será decretada sua prisão civil pelo prazo de até um ano.
Sem dúvida, a principal vantagem da alienação fiduciária é a condição que o devedor fiduciário assume de depositário da coisa alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, com todos os encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal. Isso importa dizer que, sendo depositário da coisa objeto da garantia, caso incorra em mora e não seja possível ao credor a apreensão do bem alienado, em tese pode o devedor ser submetido à pena de prisão por infidelidade depositária.
Em que pese respeitável corrente doutrinária e jurisprudencial em contrário, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, entendemos perfeitamente cabível a prisão do depositário infiel, assim entendido o devedor inadimplente de obrigação garantida por alienação fiduciária, que não restituir ao credor a coisa alienada após o devido processo legal.
Efetivamente, as disposições contidas no Decreto-lei 911/69, no tocante à prisão civil do depositário infiel de obrigação fiduciária, foram acolhidas pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º., LXVII, posição que vem sendo adotada pelo Supremo Tribunal Federal, guardião máximo da Constituição, desde sessão realizada por seu Plenário em 23.11.95 no julgamento do Habeas Corpus 72.131-RJ, entendimento que vem sendo mantido até o momento, conforme recentes julgados daquela Corte (Recurso Extraordinário nº 228.920, Diário da Justiça da União de 19.05.99, relator Ministro Sidney Sanches, Recurso Extraordinário nº 225.404, Recurso Extraordinário nº 229.371, Recurso Extraordinário nº 222.341, Habeas Corpus 74.490 e Habeas Corpus 71.286).
O frequentemente invocado Pacto de São José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário, por ser norma infraconstitucional não pode se sobrepor ou derrogar norma constitucional, de modo que realmente não há no direito positivo norma alguma que constitua impedimento à prisão do depositário infiel, devedor de obrigação garantida por alienação fiduciária.
É justamente a possibilidade de prisão que torna os contratos escritos garantidos por alienação fiduciária singularmente seguros, viabilizando os financiamentos em larga escala destinados à aquisição de bens móveis, notadamente veículos automotores, favorecendo diretamente os fabricantes e comerciantes de tais bens, de modo que a sociedade como um todo tem auferido as vantagens oriundas da garantia em comentário.
Assim, a alienação fiduciária, na forma em que estabelecida pelo Decreto-Lei nº 911/69, apresenta-se como uma garantia extremamente eficaz, dados os aspectos materiais e processuais pelos quais se constitui, e, paralelamente ao rigor da possibilidade de imposição de pena de prisão ao devedor, importa em inegáveis benefícios à toda a sociedade, em razão da fomentação da atividade industrial e comercial no país, gerando milhares de empregos diretos e indiretos, razão pela qual ao longo de seus trinta anos de existência tem-se apresentado como verdadeiro instituto de benefício social.