Junho 2001

PREÂMBULO

Sabemos que a Lei 8078/90 vêm sendo utilizada indiscriminadamente por mutuários e devedores que pretendem livrar-se de suas responsabilidades ou dívidas, ou, pelo menos, reduzí-las, com a finalidade de que as questões postas ao Poder Judiciário sejam sempre apreciadas como "problema de ordem social", oriundo da política econômica do país, cujo "prejuízo" teria de ser suportado pela parte que se apresenta como mais forte, enquanto que a aludida Lei foi criada com o fim de proteger o consumidor lesado.

Passada uma década em que vimos defendendo a inaplicabilidade do CDC nos contratos de "leasing", encontrando apoio dos Tribunais Paulistas, em especial do E. II TAC/SP, é certo que estamos vivendo um momento de mudanças quanto a esse entendimento até então, majoritário, o que se reflete pelo posicionamento do STJ.

Considerada essa era de mutações e, sendo certo que, efetivamente, a passividade não é nosso lema, não nos resignamos às injustiças e a qualquer tipo de paternalismo, não nos curvaremos à retórica do adversário.

Destarte, não obstante, a tendência da jurisprudência e da doutrina consumerista paternalista, não pode ela ter o condão de desequilibrar as relações contratuais.

É desta forma, nutridos de empenho e combatividade, molas propulsoras de nossa atuação, que estamos sempre buscando a prevalência do bom senso, da aplicação da lei e a imperatividade do Direito, valendo-nos das vias adequadas, para que a Lei 8078/90 seja aplicada para os fins que foi criada, evitando desvios que impliquem na concessão de vantagens indevidas.

ARRENDAMENTO MERCANTIL

I - Da Descaracterização do Contrato de "Leasing"

O II Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, não obstante o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, ainda mantém sua posição, no sentido de que a antecipação do VRG não tem o condão de descaracterizar os contratos de "leasing", a exemplo do que foi decidido nos autos da Apelação sem Revisão n 579.893-00/5 por sua C. 4ª Câmara, julgado em 29.06.00, relator o Juiz Mariano Siqueira, no qual aliás, faz expressa menção às decisões do STJ.

"(...)É o relatório.

Respeitada, embora, a convicção do eminente magistrado, que se louva em doutrina e jurisprudência respeitáveis, estou em que não se desnatura o contrato pelo só pagamento antecipado do V.R.G..

A jurisprudência deste sodalício é firme no sentido da tese oposta àquela defendida pelo r. decisório recorrido, chocando-se, também com precedentes jurisprudenciais (...) e de alguns julgados do colendo Superior Tribunal de Justiça, que firmaram posição semelhante à da sentença.

E, é nesse diapasão que o E. II Tribunal de Alçada Civil continua acolhendo como via adequada para os casos de inadimplemento dos contratos de "leasing", o manejo da ação de reintegração de posse, como assentado nos V. acórdãos proferidos pelas 2ª, 3ª e 7ª Câmaras do referido Tribunal, conforme ementa abaixo transcrita:

"EMENTA: ARRENDAMENTO MERCANTIL - REINTEGRAÇÃO DE POSSE - PAGAMENTO ADIANTADO DO VALOR RESIDUAL GARANTIDO NÃO DESCARACTERIZA O CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL - AÇÃO POSSESSÓRIA - MEIO ADEQUADO PARA ARRENDANTE REAVER BEM ARRENDADO." (Apel.S/Revisão n. 670.844-00/7, julgado 13.02.2001, pela 3ª C., relator o juiz Cambrea Filho)

E, no mesmo sentido, a Apelação S/Revisão n. 674.336-00/8, julgado em 19.02.2001, pela 2ª C., relator o juiz Vianna Cotrim; Apelação S/Revisão n. 670.060-0/8, julgado 13.02.2001, 7ª C., relator o juiz Willian Campos

Ainda a respeito do tema, como falávamos no último periódico, em face do entendimento majoritário do STJ e de alguns Juízes de primeira instância que acompanham a Corte Superior, em alguns casos, vimos adotamos o manejo de ação pelo rito ordinário onde o pedido se fulcra na rescisão do contrato, pleiteando-se a reintegração do bem a título de tutela antecipada e, pudemos constatar que mesmo em sede de primeiro grau, a via eleita tem merecido acolhimento, a exemplo da concessão do pedido de tutela antecipada formulado perante a R. 4ª Vara Cível do Foro Regional de Santana (SP), nos autos do processo nº 001.01.000899-4.

II - Das Ações de Revisão dos Contratos de "LEASING" com Reajuste pelo Dólar

A primeira instância continua a decidir pela impertinência da pretensão de arrendatários que querem ver revista a cláusula de reajuste dos contratos de "leasing", substituindo-se o dolar pelo INPC. É o que se infere da r. sentença proferida em 21.02.2001, pelo MM Juiz da 6ª Vara Cível da Comarca de Jundiaí (SP), Dr. Antonio Carlos Soares de Moura e Sedeh, nos autos do processo nº 0892/99, na qual reporta-se ao magistério do insígne Arnoldo Medeiros da Fonseca e, à sua festejada obra "Caso Fortuito e Teoria da Imprevisão", para fundamentar sua decisão:

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(...) O fato era notório.

A desvalorização do real, portanto, era medida necessária para o reequilibrio da economia. E a mudança do sistema de variação controlada (regime de bandas) para o do câmbio livre não pode ser havida como surpreendente e imprevisível.

(...) Ademais, a livre escolha por parte do autor do fator corretivo das contraprestações a que se obrigou trouxe-lhe de início vantagens resultantes da aplicação de taxas de juros menores do que as utilizadas nos contratos de leasing que não adotaram a variação cambial como forma de reajuste.

Vê-se, assim, que não estão presentes, no caso em tela, os requisitos que a doutrina reputa como essenciais para que possa ser aplicada a teoria da imprevisão, motivo pelo qual não há como acolher o pedido deduzido.(...)"

Seguindo o mesmo entendimento, o MM Juiz da R. 39ª Vara Cível da Capital (SP), Dr. Virgilio de Oliveira Junior, ao proferir em 26.10.2000, decisão nos autos do processo nº 99.021686-1.

III - Dos Pedidos da Outorga de Quitação sem o Pagamento da Diferença/Residual entre o INPC e o Dólar

Várias são as vias de que estão se valendo os arrendatários que pagaram todas as contraprestações dos contratos firmados pela variação do dolar, mas que se utilizaram, para tanto, da liminar concedida nos autos da Ação Civil Pública intentada pela OAB, olvidando-se de que a liberação do bem arrendado só poderá ocorrer mediante depósito da diferença entre o quanto pago pelo INPC e o que seria devido pela forma pactuada, pelo menos até que transite em julgado a decisão proferida nos autos da referida ação.

Contudo, pode-se verificar que essa pretensão não vem encontrando guarida na 1ª Câmara do II TAC/SP. É o que ficou assentado no V. Acórdão proferido nos autos do Agravo de Instrumento n. 681.013-00/0, julgado em 27.03.2001, relator o Juiz Vanderci Alvares:

(...) 1. Agravo de Instrumento tirado por (...), inconformado com a respeitável decisão que, nos autos da ação de obrigação de fazer, promovida por (...), determinou a entrega do termo de quitação por parte do agravante ao ora agravado, referente a veículo objeto de contrato de "leasing", não obstante a pendência de quitação de valores referentes às diferenças resultantes da variação cambial, a partir de 13/1/99.

(...) Ora, ao ver deste Relator, não havia prova inequívoca da quitação do contrato, ônus que competia ao agravado para obter aquela tutela antecipada. Demais, na dúvida quanto a essa quitação total, e, afirmando na petição inicial o agravado "estar na iminência de perder a venda do referido automóvel, uma vez que a loja só efetuará o pagamento, mediante a entrega do Instrumento de Liberação" (...), vê-se, claramente, que estava prestes a vender o bem, quando ainda pendente de segura apreciação a quitação do contrato firmado.

IV - Posse Velha - Concessão de liminar - Possibilidade

Como se infere da ementa e trecho do V. Acórdão a seguir transcrito, a 2ª Câmara do IITAC/SP, perfilha do entendimento esposado pela 4ª Câmara do mesmo Tribunal, ao qual fizemos menção no último Boletim, no que se refere à antecipação de tutela para reintegração imediata na posse do bem, em casos em que se enfrenta posse velha. Senão vejamos:

ARRENDAMENTO MERCANTIL - REINTEGRAÇÃO DE POSSE - AÇÃO DE FORÇA VELHA - RITO COMUM - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - ARTIGO 273 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - CABIMENTO- RECURSO PROVIDO PARA ESSE FIM. Na hipótese de ação de força velha, isto é, quando o esbulho ocorrer há mais de ano e dia, o rito cabível será o comum (ordinário ou sumário). Nesse caso será admitida a concessão antecipada dos efeitos da tutela de mérito, uma vez preenchidos os pressupostos legais contidos no artigo 273 do Estatuto de Rito.

(Agravo de Instrumento n. 669.305-00/5, julgado em 18.12.2000, relator o Juiz Peçanha de Moraes)

V - Da Aplicação da Súmula 29 do II TAC/SP nas Ações de Reintegração de Posse.

Não obstante tratem-se de institutos totalmente distintos, o E. IITAC/SP, tem entendido perfeitamente aplicável às ações de reintegração de posse, o contido na Súmula 29 cuja edição deu-se em face das ações de busca e apreensão oriundos de descumprimento de contratos de financiamento garantido por alienação fiduciária.

A conclusão parece-nos adequada e simples, pois trata da comprovação da constituição em mora, o que torna lógica e plausível a sua aplicação para o mesmo fim, muito embora para ritos diversos.

Veja-se o que ficou assentado nos autos do AI n. 686.699-0/2, julgado em 27.03.2001, pela 7ª Câmara, relator o Juiz Antonio Rigolin:

"(...)Essa orientação observa exatamente a linha de pensamento adotado na Súmula nº 29 desta Corte, que também vale para a hipótese em exame, por se tratar de hipótese análoga (...)"

DAS AÇÕES INDENIZATÓRIAS

I - Da Redução do Valor das Causas

Considerando que na utilização da "indústria das indenizações", os pedidos sempre apresentam-se compostos para a concessão de benefícios da justiça gratuita, os requerentes têm primado por fixar o valor da causa em quantias quando não milionárias, no mínimo, exageradas, o que temos combatido com as competentes impugnações tanto ao valor da causa, como quando adequado, a concessão daquele benefício.

Na hipótese da falta de êxito em primeira instância, vimos que os Tribunais, vem firmando o entendimento quanto aos exageros, reduzindo os valores atribuídos às causas, a exemplo do que ficou assentado pelo E. IITAC/SP, nos autos do Agravo de Instrumento n. 668.261-00/6, julgado em 12.12.2000 por sua 7ª Câmara, relator o Juiz Willian Campos; e, pelo E. ITAC/SP, nos autos do Agravo de Instrumento n. 992.352-2, julgado em 20.02.2001, por sua Nona Câmara, relator o Juiz Cardoso Neto.

II - Isenção de Responsabilidade de Banco pela Utilização de Documento Roubado para Abertura de Conta Corrente.

Ainda sobre o assunto "indenizações", como é sabido, são muitos os casos em que aqueles que tiveram seus documentos furtados ou roubados e, utilizados ilicitamente por terceiros para a abertura de contas ou para a obtenção de financiamentos, voltem-se contra as instituições financeiras e requeiram delas a reparação dos danos que sofreram por eventuais protestos ou negativações.

A tal respeito, com brilhantismo a lógica, a questão foi objeto de decisão proferida nos autos da Ação de Indenização, processo nº 556.307/00-0, pelo MM Juiz de Direito, Dr. Alexandre Batista Alves, da R. 11ª Vara Cível da Capital de São Paulo, o qual reconheceu que se aquele que teve seus documentos utilizados para a prática de ilícito sofreu prejuízos ou danos, com certeza, da mesma forma, a instituição financeira também experimentou os mesmos efeitos, pois concedeu ao falsário, o numerário, fazendo constar que:

"À luz das provas dos autos, sobretudo da documentação acostada e do teor das defesas, é incontroverso nos autos que as negativações e os protestos lavrados derivaram de conduta ilícita praticada por terceiro.

Com efeito, os réus não negam que também foram vítimas de um golpe praticado por estelionatário, ou seja, esclareceram que houve fraude na abertura dos contratos.

(...) Não obstante a inexigibilidade dos protestos, os réus demonstraram suficientemente, à vista da farta prova documental colacionada, que não negligenciaram no desempenho de suas funções e que, em realidade, também foram vítimas de expediente fraudulento praticado por terceiro.

(...) Em suma, não comprovada a existência de culpa por parte dos réus, deixa de existir a obrigação de indenizar (...)

III - Da Redução do Valor da Indenização

O E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, apreciando os autos da Apelação n. 092.021-4/9-00 (julgado 28.11.2000), através de sua Nona Câmara de Direito Privado, relator o Juiz Aldo Magalhães, reduziu substancialmente o valor da condenação então fixado pela primeira instância, tornando mais lógico e justo o "quantum" , aduzindo que:

(...) 3. O acima alinhado demonstra, de um lado, que deve ser mantida a procedência da ação e, de outro, que o dano moral ressarcível não é todo aquele considerado pela sentença, de modo que se impõe a redução do valor da indenização.

Como é sabido, inexiste critério legal a ser seguido na fixação da indenização do dano moral, questão que geralmente angustia os juízes e na qual há acentuada dose de subjetivismo. Embora não se trate de estipular um pretium doloris, recomenda-se, em termos genéricos, que a indenização do dano moral se faça com prudente estimativa que leve em conta a necessidade de satisfazer a dor da vítima ( o que importa considerar a gravidade da ofensa e a intensidade da dor causada) e a conveniência de que sirva como estímulo ao autor da ofensa para que não renove a conduta ofensiva. Dessarte, no caso concreto sob exame, não se vê razão para se utilizar do valor da ação de busca e apreensão, do contrato celebrado em nome do autor ou do título levado a protesto para estimativa da indenização. Sopesando a natureza e intensidade do sofrimento humano que a conduta culposa do réu causou ao autor, sem transformá-lo em causa de enriquecimento, e também buscando que a condenação não seja um "nada ecônomico" para o Banco réu e sirva de estímulo para que proceda com maior prudência na sua atividade negocial, fixa-se a indenização de R$ 30.000,00 (...)" (gn)

DAS EXECUÇÕES DOS CONTRATOS VINCULADOS AO SFH

I - Da Constitucionalidade e Legalidade do Decreto Lei 70/66

Da grande avalanche de ações propostas por mutuários e, mesmo em sede de embargos a execução, torna-se a cada dia mais comum, questionar a legalidade e constitucionalidade da execução de contratos pelo Decreto-Lei 70/66.

Entretanto, vimos constatando que o E I TAC/SP, vem confirmando tanto a legalidade e constitucionalidade do referido Decreto Lei, a exemplo do que ficou decidido nos autos do Agravo de Instrumento nº 983.118-1, j. 06.12.2000, 8ª C., relator o juíz Marcio Franklin Nogueira no Agravo de Instrumento nº 979.106-2, julgado

em 29.11.2000, 2ª C., relator o juiz Cyro Bonilha)

II - Da Possibilidade de Imissão de Posse nos Próprios Autos da Execução

Não obstante seja matéria por demais conhecida, ainda existe resistência por parte de alguns magistrados, acerca da possibilidade de se imitir o credor hipotecário adjudicante na posse do imóvel, nos próprios autos da execução.

Mas, quando a matéria é objeto de reexame pela Instância Superior, o entendimento se reforça, deixando assente que a medida é legal e cabível, contribuindo, inclusive, para que se aplique o princípio da economia e celeridade processual:

"EMENTA: IMISSÃO NA POSSE - Execução Hipotecária - Adjudicação ao credor do bem hipotecado, penhorado e depositado - Ato complementar ou consequente da expropriação judicial efetivada - Aplicabilidade dos §§ 1º e 2º do art. 4º da Lei nº 5741/71 - Desnecessidade de ação autônoma mesmo em caso de ocupação por terceitos - Agravo provido.

Por fim, o Pretório Excelso também já firmou pronunciamento apontado para a constitucionalidade do regime de imissão na posse do imóvel firnanciado, conforme vem disciplinado na lei especial, anotando a seguinte ementa:

"EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA - Crédito vinculado ao SFH - Penhora - Imóvel em poder de terceiro - Prazo para a sua desocupação - Aplicação do art. 4º e §§ da lei 5741/71.(...)"(AI 987.782-7, 1ª C., j.12.2.2001, relator o juiz Correia Lima - ITAC/SP)

III - Ação Proposta para Discutir o Título não Impede Ajuizamento da Execução ou a Adjudicação do Imóvel

O E ITAC/SP, fazendo valer o quanto disposto no § 1º do artigo 585 do CPC, confirma que o ajuizamento de qualquer medida por parte do mutuário não tem o condão de impedir o exercício do direito do credor, quer com o ajuizamento da execução, quer com a adjudicação do imóvel, como ficou assentado nos V. Acórdãos proferidos no Agravo de Instrumento n. 975.962-4, j. 13.2.2001 e, Agravo de Instrumento n. 963.406-0, j. 24.10.2000, ambos pela C. 3ª Câmara, relator o Juiz Roque Mesquita.

DA OBRIGATORIEDADE DE REMUNERAÇÃO DOS DEPÓSITOS JUDICIAIS.

Há muito paira discussão acerca da obrigação das Instituições Financeiras detentoras dos depósitos judiciais de corrigir / remunerar os valores a eles relativos.

Entretanto, o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através de brilhante e esclarecedor acórdão proferido nos autos do Agravo de Instrumento n. 170.250-5/5-00, julgado em 20.12.2000, relatado pelo Juiz Yoshiaki Ichihara, da Nona Câmara de Direito Público, não só asseverou que tais instituições financeiras são partes legítimas para responder pela remuneração do capital depositado, mas também de sua obrigação quanto a essa remuneração.

DA APLICAÇÃO DA SÚMULA 233 DO STJ EM AÇÕES AJUIZADAS ANTES DE SUA EDIÇÃO E DA CONDENAÇÃO DOS BANCOS EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Muito embora as decisões de primeira instância ainda sejam no sentido de se aplicar da Súmula 233 do STJ em ações de execução ajuizadas antes de sua edição, extinguindo o processo e, condenando o exequente ao pagamento de honorários advocatícios, é com satisfação que vimos firmando-se na Instância Superior o entendimento de que a extinção por tal motivo não pode resultar na condenação do credor, pois, de toda sorte, houve motivo para o ajuizamento da ação executiva que, só não foi admitida, por força da novel Súmula.

Nesse sentido, o julgamento pelo E. I TAC/SP do Agravo de Instrumento nº 937.989-1, aravés de sua C. 7ª Câmara, em 08.08.2000, relator o Juíz Sebastião Alves Junqueira, lembrou que:

"(...) Com esta decisão, surge questão do ônus da sucumbência que em tese deveriam ser suportados pelo agravado.

Todavia, a extinção do processo se deu por fato superveniente; vem à colação o precedente:

"SUCUMBÊNCIA - Extinção do processo por perda do objeto - Ocorrência de fato superveniente não imputável a nenhuma das partes - Ônus do sucumbimento de responsabilidade da parte que perderia a causa, se não sobreviesse o fato extintivo - Aplicação do princípio da causalidade.

Ocorrendo fato superveniente (jus superveniens), que não imputável a nenhuma das partes, leve à extinção do processo por falta de objeto, responde pelos ônus do sucumbimento a parte que sucumbiria se, prosseguindo a causa, não sobreviesse o fato extintivo" (RT 706/77, Rel. Des. Cézar Peluso - TJSP)

Com estas considerações, os ônus da sucumbência serão suportados pelos agravantes; os honorários advocatícios são arbitrados em R$ 2.000,00.(...)"

No mesmo sentido: Agravo de Instrumento n. 896.967-7, ITAC/SP, 2ª Câmara, j. 09.08.2000, relator o juiz Luiz Sabbato.

Desta forma, não obstante continuarmos a enfrentar a questão, inclusive, quanto a prevalecer a execução, invocando o direito adquirido consagrado pela Carta Magna, já nos parece mais razoável o fato de vir se pacificando, pelo menos nesse ponto, a jurisprudência.

Departamento de Recursos e Impugnações