Setembro 2001

PREÂMBULO

O Poder Judiciário sempre foi o palco para que se travasse discussões contribuindo para o progresso e a modernidade nas relações contratuais, fazendo com que novas leis fossem criadas e novos critérios fossem adotados e hoje isso não é diferente.

Todavia, para que assim ocorra sem que haja desvirtuamentos e injustiças, o que poderia fazer com que tudo voltasse ao ponto de partida, é função do advogado apontar e debater condutas paternalistas oriundas de posicionamento extremos, para que a evolução dessas relações reflita de fato, o equilíbrio dos contratos.

Não obstante estejamos no mercado há 40 anos, sempre nos dedicando para que o justo se firme, vimos crescer desde a crise econômica que eclodiu em janeiro de 1999, como uma revolução, o questionamento acerca da legalidade dos contratos em geral.

Diante dessa situação, ficou claro que era necessário redobrar nossos esforços e nosso trabalho com aferro, para evitar decisões injustas que beneficiassem somente um contendor, exigindo assim o efetivo cumprimento da lei no sentido de manter o equilíbrio dos contratos.

O resultado dessa revolução e da batalha que se travou para ver triunfar a justiça é constatada pelas decisões que ora levamos ao seu conhecimento.

DOS CONTRATOS DE ARRENDAMENTO MERCANTIL
I - Dos Contratos firmados com reajuste pela variação cambial

Foi exatamente nesse momento da história que se passou a questionar especialmente os contratos de "leasing", já que referida crise disparou o valor da moeda norte americana em relação ao real, sendo que inúmeros eram os contratos em que as partes haviam eleito como indexador a aludida moeda.

A Superior Instância representada pelo STJ, fundamentado no Decreto lei 857 de 11 de setembro de 1969, reconhece como lícita e legal a indexação dos contratos pela moeda estrangeira, pois o pagamento se dá pela moeda nacional, asseverando que o que se considera ilegal é que o contratante seja obrigado a pagar em moeda alienígena. Nesse sentido, a decisão proferida nos autos do Recurso Especial 203.734/RS, relator o Ministro Antonio de Pádua Ribeiro, julgado em 26.06.2001, publicado no DJ de 17.08.2001, cuja ementa transcrevemos:

"EMENTA: Contrato de Leasing. Variação Cambial. Indexador.

I - A variação cambial pode servir como indexador monetário, desde que o pagamento seja efetuado em moeda nacional.

II - Recurso Especial Provido."

Entretanto, diante dos pedidos de revisão dos contratos de arrendamento mercantil indexados pelo dólar, diante da alta dessa moeda ocorrida com a citada crise, os Ministros desse E. Tribunal não mantiveram a posição, pois não obstante concluam pela legalidade de tal indexação, vêem como necessária a sua revisão. É o que se constata da decisão proferida em face do Recurso Especial 268.661/RJ em sessão de 02.08.2001, retificada em 16.08.2001, ainda não publicada, através da qual foi negado conhecimento ao recurso, vencido o Ministro Ari Pargendler.

Essa decisão, segundo o voto da Ministra Nancy Andrighi, teve como base legal o disposto no inciso V do artigo 6º da Lei 8078/90 que asseverou ser perfeitamente dispensável a imprevisibilidade do fato, bastando que se constate a superveniência e a onerosidade.

Já o E. IITAC/SP perfilha de outro entendimento, tendo mantido os contratos de "leasing" firmado sob a modalidade da variação cambial, sob o fundamento de que um contrato firmado nestas bases não pode ser revisto sob o argumento de que imprevisível eventual alta da moeda estrangeira, somado ao fato de que a edição da Lei 8078/90 não tem o condão de infirmar a Teoria Geral dos Contratos.

Nesse sentido: Apelação 606.416-00/6, j. 14.08.01, 1ª C., relator o juiz Amorim Cantuária; Apelação nº 605.687-00/6, j. 14.05.01, 2ª C., relator o juiz Vianna Cotrin; Apelação nº 605.585-00/3, j. 11.06.01, 2ª C., relator o juiz Peçanha de Moraes; Apelação nº 605.687-00/6, j. 14.05.01, 2ª C., relator o juiz Vianna Cotrin; Apelação nº 608.687-00/5, j. 22.05.01, 2ª C., relator o juiz Gilberto dos Santos; Apelação nº 604.438-00/2, j. 26.06.01, 3ª C., relator o juiz Ribeiro Pinto; Apelação nº 603.277-00/7, j. 23.04.01, 11ª C., relator o juiz José Malerbi; Apelação nº 602.241-00/5, j. 19.04.01, 12ª C., relator o juiz Arantes Theodoro; Apelação nº 600.935-00/0, j. 26.04.01, 12ª C., relator o juiz Ribeiro da Silva.

II - Da Descaracterização do Contrato de "Leasing"

O II Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, como já noticiado em periódicos anteriores, não se curva a posição adotada pelo STJ e mantem-se firme, decidindo que o pagamento antecipado do VRG não tem o condão de descaracterizar os contratos de arrendamento mercantil. Nesse sentido o V. Acórdão proferido nos autos do Agravo de Instrumento nº 705.370-00/8, julgado em 13.08.01 pela C. 7ª Câmara, relator o juiz Paulo Ayrosa, cuja ementa consignou:

"ARRENDAMENTO MERCANTIL - REINTEGRAÇÃO DE POSSE - AGRAVO - PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO PARA VENDA E COMPRA - RECURSO NÃO PROVIDO, O fato do arrendatário antecipar as parcelas do VRG não descaracteriza o contrato de leasing já que a opção de compra somente poderá ser exercida uma vez cumprido o contrato, com o pagamento integral do arrendamento."

Como também já noticiado em números anteriores, considerando a adoção do entendimento do STJ por alguns juízes de primeiro grau, ingressamos com ações de rito ordinário, pleiteando a rescisão do contrato e, em sede de antecipação de tutela, a reintegração na posse do bem arrendado, sendo que em certos casos indeferido o pedido de tutela antecipada, socorremo-nos do recurso de agravo de instrumento, pelos quais, mais uma vez, vimos o E. IITAC/SP assentar a posição majoritária. Vejamos:

"Arrendamento mercantil - Ação de rescisão contratual, cumulada com perdas e danos - Tutela antecipada - Pedidos cumulativos - Irrelevância - Possibilidade de concessão.

Cabível a tutela antecipada de retomada do bem, na medida em que há verossimilhança do direito alegado, havendo inclusive prova preexistente e inequívoca, da qual não existe qualquer discussão em contrário, além de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, a teor do art. 273 do CPC. O fato de terem sido deduzidos pedidos cumulativos (rescisão contratual e perdas e danos) não constitui óbice à concessão da tutela antecipada. Admitida em qualquer procedimento ordinário ou sumário, importa apenas a configuração dos seus pressupostos legais." (AI 705.217-00/0, julgado em 08.08.01, 9ª Câm., relator o juiz Cristiano Ferreira Leite).

E, ainda: AI 703.762-00/0, julgado em 02.08.01, 8ª Câm., relator o juiz Kioitsi Chicuta e, AI 677.605-00/6, julgado em 10.04.01, 3ª Câm., relator o juiz Henrique Nelson Calandra.

III - Dos Pedidos de Transferência de Propriedade na pendência de decisão sobre qual indexador deve prevalecer.

Sabemos que pende ainda de julgamento final a ação civil pública proposta pela OAB/SP em face das arrendadoras, o que leva inúmeros arrendatários que se valeram da liminar proferida naquela ação a postular pela transferência de propriedade do bem, já que quitadas as contraprestações.

Entretanto, como ficou decidido nos autos da referida ação civil pública, a liberação do veículo depende de caução do valor que compreende a diferença entre o INPC e o dólar.

Ao apreciar recurso interposto contra decisão que deferiu antecipação de tutela para obrigar o arrendador a liberar a transferência de propriedade sem a devida caução, o IITAC/SP, assim se pronunciou:

"Ementa: Enquanto as partes litigam sobre o índice de correção que deverá prevalecer no contrato de arrendamento, se o INPC ou o dólar, de rigor, quando já quitado o número de parcelas ajustadas naquela avença, a transferência do veículo arrendado para o arrendatário, condicionado ao depósito em juízo, a título de caução, das diferenças entre as prestações pagas segundo o INPC e o valor do dolar." (AI 683.662-00/4, j. 17.04.01, 4ª C., relator o juiz Amaral Vieira.)

DAS AÇÕES INDENIZATÓRIAS

I - Da Redução do Valor da Indenização

O exagero dos pedidos de indenização continua sendo repelido por nossos Tribunais, ainda que reconhecido o dever de indenizar, a exemplo do que ficou decidido na Apelação nº 823.610-0, julgada pela Colenda Segunda Câmara do ITAC/SP, em 01.08.01, em cujo v.acórdão o I.Juiz Relator, Dr. Laercio Laurelli assentou que:

"(...) De fato, o prejuízo é manifesto, sendo devida a indenização. Contudo, o recurso merece provimento parcial.

Isso porque, os danos morais sofridos dispensam a sua comprovação, em que pese, o pedido do autor se mostre exagerado (cem vezes o valor do cheque objeto do litígio - R$ 3.990,00)

(...)Assim é, que a fixação da indenização deve ser fixada, não no montante pleiteado, por ser excessiva e descabida, mas em 100(cem) salários mínimos, quantia adequada para a reparação no presente caso.(...)"

DOS CONTRATOS VINCULADOS AO SFH

De muito são conhecidos os "contratos de gaveta", entretanto, inadmissível que aqueles que adquiriram o imóvel através de contratos do gênero, valham-se do Judiciário para não só tentar ver reconhecido sua condição de terceiro adquirente, mas também pleitear a revisão do contrato originário do qual não faz parte.

Foi em face de situação da espécie que o E. ITAC/SP pelo V. Acórdão proferido nos autos da Apelação nº 887.682-0, julgada por sua C. 6ª Câmara em 08.05.01, relator o juiz Marciano da Fonseca, fez assentar que:

"EMBARGOS DE TERCEIRO - Execução hipotecária com penhora do imóvel dado em garantia - Transferência do bem ocorrida por instrumento particular, sem anuência do credor hipotecário - Embargos apresentados pelo cessionário visando a revisão do contrato - Impertinência dessa discussão nos embargos de terceiro, como inadequada, para esse fim, a via eleita - Condição de terceiro descaracterizada diante da prévia ciência da situação do imóvel - Sentença que declarou a carência, com extinção do processo, mantida - Recurso improvido."

Outrossim, tem sido comum que os pedidos de revisão contratual, ser precedidos do ajuizamento de medidas cautelares através das quais os mutuários pleiteiam a consignação dos valores que entendem como devidos, com a intenção de impedir o mutuante/credor de valer da via executiva judicial e extrajudicial, quando insistem em dizer que esta última seria inconstitucional.

Nos autos do Agravo de Instrumento nº 1.027.425-2, o E. ITAC/SP, teve a oportunidade de apreciar as três situações acima referidas, patenteando a inadequação da via eleita e a impertinência da pretensão deduzida. É o que se infere do corpo do V. Acórdão:

"(...) É o relatório.

A interlocutória não é desmotivada. É lacônica. Fundamentou-se o Juízo, com acerto, na falta de amparo legal das pretensões deduzidas pelo agravante.

A pretensão consignatória não se justifica como medida cautelar. O interessado tem meios próprios para satisfazer seus interesses. Consultar a respeito Código de Processo Civil.

O registro da inadimplência em associações de proteção ao crédito não é vedado em lei. Há dívida e o agravado possui título de crédito presumivelmente hígido, que não pode ser fragilizado por cálculos unilaterais do recorrente. Quando muito, pode o devedor, nestas hipóteses, registrar na mesma associação o motivo pelo qual não paga. Consultar a respeito a Lei do HABEAS DATA.

Inibir a execução judicial, fundando-se em existência de ação ordinária questionando o título, é afrontar o art. 585, § 1º do Código de Processo Civil. Consultar.

A execução extrajudicial, finalmente, não é inconstitucional, como vêm entendendo sistematicamente as cortes superiores do país. Consultar jurisprudência.

Daí porque, revogado o efeito suspensivo, negam provimento ao recurso.(...)" (j. 15.08.01, relator o Juiz Luiz Sabbato)

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA FACE AO CDC

Tem sido bastante comum mutuários de toda espécie, devedores ou não, invocarem quando instados ao pagamento de honorários periciais de prova por eles requerida, as disposições da Lei 8078/90, quanto a inversão do ônus da prova, como se esse ônus fosse o de cunho pecuniário.

O Judiciário entretanto, através de julgados do E ITAC/SP, tem esclarecido que o custo com a produção da prova não se confunde com o ônus de que trata o CDC, como se infere das decisões cujas ementas a seguir se transcreve:

"EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA - PROVA PERICIAL - DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO COM INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - IMPOSSIBILIDADE - ÔNUS QUE DEVE SER ARCADO PELO EMBARGANTE - ARTIGOS 19, § 2º E 33 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - RECURSO PROVIDO PARA DESONERAR O EMBARGADO.

(...) A inversão do ônus da prova, não significa arcar a parte considerada mais forte economicamente com as despesas que deveriam caber ao embargante.(...) (AI 1.024.971-7, 1ª C., j. 25.07.01, relator o Juiz Edgard Jorge Lauand)

"Código de Defesa do Consumidor - Perícia requerida apenas pelo consumidor - Deferimento da inversão do ônus probatório que não implica em inversão do ônus de custear a prova." (AI nº 1.025.411-0, 2ª C., j. 15.08.01, relator o juiz Morato de Andrade)

Constata-se portanto, que não obstante esteja havendo o reconhecimento da aplicação do CDC aos contratos financeiros em geral, é certo que os Tribunais tem sido bastante cautelosos quanto a sua aplicação, evitando a já tão falada concessão de vantagens que buscam os mutuários depois do advento da Lei 8078/90.

Departamento de Recursos e Impugnações