Fevereiro 2003

PREÂMBULO

Iniciamos o ano com a entrada em vigor do Novo Código Civil que traz, de forma agora codificada, alterações nas relações pessoais e contratuais com as quais em alguns casos já vínhamos nos deparando, através de decisões de juízes de primeiro grau e dos Tribunais.

De fato, o primeiro anteprojeto, como lembram Jones Figueiredo Alves e Mário Luiz Delgado, autores do "Novo Código Civil Confrontado com o Código Civil de 1916", data da década de 40, quando se pensava tão somente em modificações que diziam respeito ao direito das obrigações.

No entanto, nos ídos de 1965, apresentou-se um segundo anteprojeto, desta feita, com relação a todo o Código, seguindo-se outro em 1972 e mais outro em 1974, cuja aprovação só se deu em 1995.

Todavia, com essa aprovação, o Judiciário passou a utilizar as inovações trazidas por esses anteprojetos, já que melhor se adaptavam à realidade, dada a defasagem que o Código Civil de 1916 apresentava para solucionar as questões que o progresso e a modernidade trouxeram à baila e, desta forma, inúmeras são as "inovações" que somente agora codificadas, há muito encontram entendimento pacífico na jurisprudência de nossos Tribunais.

De qualquer maneira, uma coisa é certa, o atual Código Civil causará polêmicas calorosas.

Assim, do mesmo modo como vinha ocorrendo com a Lei 8078/90, o Novo Código Civil será utilizado por toda a gama de pessoas, seja os que dele se valham para realmente buscar a aplicação do Direito para que a Justiça se faça, seja por aqueles que o invoquem para alegar a própria torpeza e obter benefícios em detrimento de outrem.

Enfim, estaremos, uma vez mais, à frente de discussões entusiasmadas.

Muitos podem pensar que essas mudanças serão entraves que tornarão o trabalho do advogado mais árduo e quiçá desanimador, para nós, entretanto, soa como novo DESAFIO.

E os desafios se nos apresentam como mola propulsora para o trabalho e é com essa concepção que, aliás, sempre serviu como diretriz de nossos objetivos, que estamos promovendo estudos que a nova codificação reclama, e em breve serão compartilhados com aqueles que como vocês, temos como parceiros.

Mas, mesmo diante de tantas novidades, ainda permanecem as controvérsias acerca dos contratos de arrendamento mercantil.

Nesse sentido, aguarda-se decisão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça que virá da Plenária das Turmas daquela Corte sobre a descaracterização dos contratos de "leasing" diante da antecipação do VRG.

Se a decisão que se aguarda se der nos moldes em que vem se delineando, será uma vitória. E é com essa matéria que iniciamos este periódico cuja decisão final vem causando tanta ansiedade.

DOS CONTRATOS DE ARRENDAMENTO MERCANTIL

I – Como está a questão do VRG ?

Considerando o disposto na letra "a", inciso VII, artigo 7º, do Anexo à Resolução 2309 de 28.08.1996 que prevê a possibilidade do arrendatário "pagar o valor residual garantido em qualquer momento durante a vigência do contrato", o Ministro do STJ, Edson Vidigal, compartilha do entendimento de que deve prevalecer o princípio da livre convenção das partes contratantes e, por conseguinte, a antecipação do VRG não pode servir de supedâneo à descaracterização dos contratos de "leasing", pois de acordo com a referida Resolução, essa antecipação não implicaria em firmar o exercício de compra.

Os Ministros acrescem ainda, que a antecipação do VRG pode ser do interesse do arrendatário, não podendo interferir na natureza do contrato e, diante de tais conclusões, reafirmam que se as partes contrataram livremente, a convenção deve ser respeitado.

Os votos a favor das Arrendadoras foram proferidos pelos Ministros: Edson Vidigal, Cesar Asfor Rocha, Vicente Leal, Ari Pargendler, José Delgado, Felix Fischer, Gilson Dipp, Eliana Calmon e Fernando Gonçalves.

Contra, votaram os Ministros: Milton Luiz Pereira que, aliás, aposentou-se em dezembro último, Antônio Pádua Ribeiro, Ruy Rosado de Aguiar, José Arnaldo e Fontes Alencar.

O Ministro Sálvio de Figueiredo pediu vista dos autos e, portanto, ainda se aguardam seu voto, bem como dos Ministros Francisco Peçanha Martins e Humberto Gomes de Barros.

Sendo assim, o que se vislumbra é que são grandes as chances de êxito para que o STJ confirme a natureza "sui generis" dos contratos de arrendamento mercantil, considerado como contrato misto, colocando um ponto final no questionamento acerca de sua descaracterização.

II – Da indexação dos Contratos de Arrendamento Mercantil pelo dólar

Não menos polêmica é a celeuma da indexação das contraprestações dos contratos de "leasing" pela moeda norte americana, após a alta ocorrida em meados de janeiro de 1999.

Levada a questão à apreciação do STJ, sua Terceira Turma, em agosto de 2001, no primeiro julgamento, que teve como relatora a Ministra Nancy Andrighi, decidiu que nula seria a cláusula que previa a moeda norte americana como indexador.

Mas, o Ministro Ari Pargendler dele divergiu, aduzindo que a cláusula deveria ser mantida e os contratantes deveriam suportar em partes iguais os reflexos da alta do dólar.

Em 17 de dezembro de 2002, a Quarta Turma do STJ decidiu o tema, valendo-se do mesmo entendimento então esposado pelo Ministro Ari Pargendler da Terceira Turma, com voto vencedor do Ministro Ruy Rosado de Aguiar no recurso relatado pelo Ministro Cesar Asfor Rocha, tendo feito breve escorço acerca do ocorrido em 1999 com as bandas cambiais.

Estabeleceu-se então uma divergência dos julgamentos entre as Terceira e Quarta Turma do STJ e para que tivesse uniformizada tal divergência, , a questão foi levada a julgamento perante a Segunda Seção da Corte Superior, na qual reuniram-se os Ministros das duas Turmas no último dia 13 de fevereiro, ficando assentado que o arrendador e arrendatário devem arcar em partes iguais com a alta da moeda norte americana.

Os Ministros com voto vencedor foram: Sálvio de Figueiredo, Aldir Passarinho, Castro Filho, Ari Pargendler e Barros Monteiro, ficando vencidos os Ministros, Menezes Direito, Nancy Andrighi e Pádua Ribeiro.

Não obstante ainda não tenha sido publicada, a verdade é que tal julgamento já passa a surtir seus efeitos, haja vista o julgamento em 27.02.2003 do Agravo de Instrumento de Despacho Denegatório de Recurso Especial nº 469728/SP.

A questão pois, está decidida e, influenciará inclusive na decisão final a ser proferida nos autos da Ação Civil Pública intentada pela OAB.

O VALOR DA CAUSA NAS AÇÕES INDENIZATÓRIAS

Nas ações indenizatórias em sua maioria, a parte atribui à causa o valor que pretende a título de indenização. Pois bem, como os pedidos geralmente são exagerados, o valor da causa apresenta-se da mesma forma e, sendo assim, nos casos de procedência da ação, ainda que o valor da indenização seja reduzido pelo Magistrado de primeiro grau, a interposição de recurso de apelação implica em dispêndio de quantia sempre vultosa à vista do valor dado à causa.

Bem por isso, o valor da causa tem sido objeto de impugnação, levando-se a questão à Instância Superior que com discernimento tem decidido pela redução de tal valor, como se infere de trecho do v. acórdão proferido nos autos do Agravo de Instrumento n. 740279-00/2, julgado em 17.06.2002, pela C. 11ª Câmara do E. IITAC/SP, relator o juiz José Malerbi, como segue:

"(...) Com a devida vênia, e respeitando o entendimento do douto julgador monocrático, procede a irresignação recursal. É certo que o valor da causa deve corresponder ao benefício patrimonial perseguido, sobretudo nas ações condenatórias. Mas o rigor da norma processual pode -e deve- ser mitigado, diante de certos casos, para não criar situação injusta em relação a uma das partes.

Na hipótese dos autos, pleiteia o acionante a condenação do réu exclusivamente à indenização por dano moral. Entende razoável a quantia correspondente a cem vezes o valor do débito exigido e comunicado ao órgão de proteção ao crédito, no total de R$ 281.000,00.

Contudo, a indenização por dano moral, como se sabe, não tem nem pode ter, balizamento fixo, rígido, tanto que, na prática, não é raro o juiz reduzir o valor pleiteado, ao julgar a ação procedente. É algo móvel, carregado de subjetividade considerado patrimônio das partes litigantes.

Razoável portanto o valor inicialmente dado à causa, em R$ 1.000,00, exatamente pela discricionariedade característica do juiz ao estabelecer indenização por dano moral. Deve-se considerar ainda que o autor é beneficiário da justiça gratuita, de modo a onerar excessivamente o réu."

DOS CONTRATOS VINCULADOS AO SFH E CARTEIRA HIPOTECÁRIA

Inúmeras foram as ações propostas por mutuários inadimplentes e, mesmo adimplentes, através das quais questionavam a legalidade dos índices de reajuste das prestações e saldo devedor, mais precisamente quando esse era a TR, assim como a forma pela qual eram calculados tais reajustes, invariavelmente alegando a capita-

lização de juros e excessos que onerando o valor das prestações impediam o cumprimento da avença. Dessa avalanche de ações, começam a ser proferidas decisões de segundo grau que entendem como correto o procedimento dos mutuantes. Vejamos:

"(...) O MM. Juiz, entretanto, analisou bem o contrato, demonstrando que não continha ele cláusulas ilegais ou abusivas e assinalando que efetivamente a prova produzida não revelava sequer a ocorrência em concreto da alegada capitalização de juros, lembrando-se neste ponto que a simples aplicação da conhecida "tabela price" não implica nela, sendo apenas uma forma de cálculo antecipado dos juros simples, pelo período do crédito, incorporando-se às prestações para possibilitar uma amortização progressiva, sem prejuízo da estabilidade nominal dos respectivos valores."(Apelação n. 1.065.669-8, julgada em 21.05.2002, relator o juiz Ulisses do Valle Ramos, C. 7ª Câm do ITAC/SP)

Em outra decisão ficou assentado que:

"(...) Vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de contrato celebrado após a data de vigência da Medida Provisória n. 294/91, convertida na Lei n. 8.177, de 01.03.91, o reajuste do saldo devedor é passível de ser realizado de acordo com a remuneração básica estabelecida para as cadernetas de poupança, conforme o convencionado entre as partes. A correção pelo IPC ou INPC afetaria o equilíbrio da equação financeira (REsp 228.031/RS, 4ª T., Rel. Min. Barros Monteiro, j. 14.12.00, DJ 19.03.01; REsp 254.162/MS, 3ª T., Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 15.05.01, DJ 20.08.01; REsp 172.165/BA, 1ª T., Rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 20.04.99, DJ 21.06.99, REsp 162.383/RJ, DJ 17.05.99, REsp 182.146/DF, DJ 09.04.01). O mesmo entendimento foi perfilhado pela Câmara na Apelação n. 829.245-7, de Ribeirão Preto, Rel. o Juiz Paulo Razuk.

Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADINs 493, 768 e 959, não vedou a utilização da TR como índice de indexação, a não ser em substituição de índices estipulados em contratos firmados anteriormente à Lei n. 8.177/91, para resguardo do ato jurídico perfeito e do direito adquirido(Theotônio Negrão, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, pág. 1.983, Saraiva, 33ª ed.)"(Apelação n. 838.438-1, julgada em 29.10.2002, relator o juiz Matheus Fontes da C. 10ª Câm do ITAC/SP)

DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO FACE EXISTÊNCIA DE AÇÃO ORDINÁRIA

Os mutuários inadimplentes que ingressam com ações ordinárias revisionais, em sua maioria, diante da existência de ação de execução, pleiteiam que essa última fique sobrestada até decisão da Ordinária, o que encontra óbice no disposto no § 1º do artigo 585 do CPC. Porém, não é raro o deferimento de pedidos desse jaez.

Levada ao conhecimento do E. ITAC/SP, sua Colenda 3ª Câmara, através do v. acórdão da lavra do juiz relator Térsio José Negrato, em 17.09.2002, decidiu que:

"(...) Não vemos razão para suspender a execução que o agravante move contra o agravado, em decorrência da ação ordinária que este move contra aquele.

Trata-se esta de ação autônoma, que tramita por via própria, e o seu desfecho, seja ele qual for, não terá nenhuma implicância na liquidez, certeza e exigibilidade do contrato no qual se embasa a execução.

Possíveis direitos dos devedores não podem restringir o direito de ação do credor. Logo, se ele for vencido, arcará com as consequências disso advindas.

Ademais, o parágrafo primeiro do artigo 585, do CPC, é claro ao dizer que a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução(...)"

DA PREFERÊNCIA DO CRÉDITO HIPOTECÁRIO E A COBRANÇA DE DESPESAS DE CONDOMÍNIO

Com a inadimplência dos contratos de financiamento para aquisição de imóvel, é bastante comum constatar-se que também é objeto de ação de cobrança, quando se trata de unidade condominial, as despesas de condomínio. Quando se verifica situação como essa, o credor hipotecário ingressa nos autos das ações de cobrança, habilita seu crédito e lembra seu direito de preferência em caso de arrematação ou adjudicação do imóvel. De outra parte, também ocorre da adjudicação ou arrematação efetivar-se nos autos da execução hipotecária, quando o credor então, noticia o fato e requer o levantamento da penhora levada a efeito na ação de cobrança.

Pois bem, em situação exatamente igual a acima mencionada, o credor hipotecário informou a adjudicação do imóvel e pleiteou e obteve o deferimento do levantamento da penhora, com o que não se conformou o Condomínio credor que interpôs recurso de agravo de instrumento, ao qual foi negado provimento e de cuja ementa extrai-se que:

"DESPESAS DE CONDOMÍNIO – EXECUÇÃO – ADJUDICAÇÃO DO IMÓVEL, NO CURSO DA LIDE, POR GARANTIA HIPOTECÁRIA – DETERMINAÇÃO DE LEVANTAMENTO DA PENHORA EFETIVADA – DECISÃO MANTIDA.

O condomínio tem direito a ver satisfeitas as despesas condominiais, no entanto, pelo conjunto probatório, a gravação com ônus real do imóvel é anterior à obrigação "propter rem" (AI n. 757742-00/2, julgado em 09.10.2002, pela Col. 10ª Câm do IITAC, relatora a juíza Cristina Zucchi)

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – COMPROVAÇÃO DA MORA – VALIDADE

Por mais que a jurisprudência seja remançosa e reafirme a cada interposição de recurso que para atender o requisito de comprovação da mora basta que demonstre o protesto do título ou o encaminhamento de notificação ao endereço do devedor fiduciário, entendimento esse que se encontra inclusive sumulado, a verdade é que juízes monocráticos continuam a criar obstáculos. No caso do recurso que ora falamos, o magistrado foi ainda mais longe, sem qualquer motivo para tanto, conclui pela invalidade do protesto e julgou extinta a ação de busca e apreensão. Interposto o recurso, ao mesmo foi dado provimento com a seguinte ementa:

"EMENTA: Alienação fiduciária. Busca e Apreensão.

1. Não cabe ao juiz, sem o que o protesto tenha sido cancelado, pelas vias próprias, concluir pela invalidade desse ato para negar pedido de busca e apreensão.

2. Os dois meios próprios para a constituição de devedor em mora, vêm elencados no § 2º, do art. 2º, do Dec.Lei 911/69: a) Carta registrada, remetida por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos; ou b) Protesto do documento.

3. Recurso provido para afastar o indeferimento, de plano, da inicial, com prosseguimento do processo, como de direito."(Apel. s/Revisão n. 764160-00/0, julgado pela 1ª Col.Câm do E IITAC/SP, em 04.11.2002, relator o juiz Vanderci Álvares)

O NOVO CODIGO CIVIL E A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

O Código Civil de 1916 não dispunha sobre a alienação fiduciária que, até então era tratada somente nos moldes do Decreto lei 911/69.

Já o Código Civil atual, trouxe um Capítulo dedicado ao tema. O § 1º do artigo 1361 dirimiu a questão do registro dos contratos, deixando assente que para aqueles que tem por objeto coisa móvel, o registro far-se-á perante o Cartório de Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor e, para aqueles cuja garantia se encerra em veículos automotores, o registro deve ser feito nos DETRAN ou CIRETRANS competentes para o licenciamento

do mesmo, fazendo a anotação no certificado de registro respectivo.

Sendo assim, o ajuizamento das ações de busca e apreensão reclamará a comprovação de tais registros, devendo-se juntar com o pedido, a prova do mesmo, o que já vem sendo adotado por alguns Magistrados do nosso Estado e o que há muito já era exigido no Rio Grande do Sul.

Departamento de Recursos e Impugnações