Julho 2003

A tutela foi antecipada e os contratos nem estavam vencidos...

Sem que se soubesse dos detalhes que envolviam o caso, poder-se-ía dizer que nada mais comum do que se conseguir a antecipação de tutela para reintegrar a arrendadora na posse de 20 veículos.

Entretanto, a verdade é que se tratava de caso "sui generis" em que os contratos não estavam vencidos, mas o arrendatário, valendo-se de ato sensacionalista que ganhou lugar inclusive no programa "Brasil Urgente" da Rede Bandeirantes de Televisão, apresentado pelo conhecido repórter Datena, alegando estar passando por dificuldades financeiras ameaçava publicamente, explodir os caminhões que, todavia, eram de legítima propriedade da arrendadora.

O perigo de destruição dos bens portanto, era iminente e foi sob esse fundamento, independentemente do fato de não ter o arrendatário inadimplido, dando lugar ao vencimento antecipado do contrato, que obtivemos junto ao MM Juiz da 2ª Vara Cível da Comarca de Guarulhos, a não menos "sui generis"concessão da tutela antecipada nos autos da ação de rescisão contratual que culminou com a reintegração de 20 caminhões.

O que se pretende demonstrar é que embora seja incontestável o rigor da lei, em casos especiais, a norma tem que ser abrandada pelo bom senso, pois o Direito não pode caminhar sozinho sob pena de jamais se fazer a verdadeira justiça.

São muitas as situações em que se tem que apelar para o bom senso do Julgador, utilizando-se das ferramentas que a lei processual fornece, como se deu no caso da interposição de embargos de declaração em face do não provimento do Agravo de Instrumento n. 778015-00/2, pois constatado que o MM Juiz relator havia incorrido em flagrante equívoco. Ao apreciar referidos embargos declaratórios, o MM Juiz relator, Dr. Clovis Castello deu-lhe provimento, provendo também o agravo:

"Realmente já tendo o juízo reconhecido a existência do contrato de alienação fiduciária bem como a mora, tanto que deferiu a liminar e, excepcionalmente, possibilitou ao devedor assumir o encargo de depositário judicial do bem, revela-se flagrante o erro cometido por este relator, que deixou de conhecer do agravo porque não instruído com o contrato e comprovante de mora, peças estas desnecessárias para o deslinde do presente recurso, referente a ato posterior. Assim, acolhe-se embargos para, conhecendo do agravo de instrumento, dar-lhe provimento."

No mesmo sentido, os Embargos de Declaração n. 748.294-01/6, de 25.2.03, relator o Dr. Henrique Nelson Calandra do IITAC/SP, opostos em face do decreto de extinção do Mandado de Segurança que se havia interposto:

"Realmente, o r. acórdão foi omisso em sua fundamentação quanto ao tema da competência do ilustre juízo a quo, pelo que já se provê o recurso, analisando-se a seguir a possibilidade de alteração do resultado(...) Assim, por existir sentença judicial a amparar o interesse do autor, forçosamente se reconhece seu direito líquido e certo, direito este não amparado por habeas corpus ou habeas data, e por avistar flagrante violação ao dispositivo do artigo 463 e incisos do Código de Processo Civil, qualifica-se, o douto Juízo singular, como autoridade coatora e conhece-se do mandado de segurança, julgando o seu mérito."

O VRG Após a Decisão da Corte Especial do STJ

Como é de conhecimento geral, as celeumas acerca da decantada descaracterização dos contratos de arrendamento mercantil face a antecipação do VRG, não mais existem a partir do que decidiu em 07 de maio próximo passado, a Corte Especial do STJ e , desta forma, os julgamentos da inúmeras ações que lá se encontram estão sendo feitos através de despachos monocráticos em que assim se pronunciam os Ministros:

"...No mérito, a antecipação do valor residual garantido (VRG) não desnatura o contrato de ‘leasing’, consoante entendimento pacificado pela Corte Especial (EREsp nº 213828/RS, EREsp nº 286649/RS, EREsp nº 2457004/SP)"(REsp 442.731/RS, relator o Ministro Fernando Gonçalves, DJU 16.6.2003)

Do Pedido de Uniformização junto ao IITAC/SP

A exemplo do procedimento que adotamos na alienação fiduciária e que resultou na edição das Súmulas 29 e 30, entregamos no último dia 03, no IITAC/SP, coletânea de acórdãos a respeito da possibilidade da antecipação do VRG em qualquer tempo durante a vigência do contrato, sem que implique em descaracterização para compra e venda, material esse que foi acrescido dos despachos monocráticos do STJ como os acima mencionados.

Esse material foi encaminhado ao Centro de Estudos do IITAC/SP para adoção das medidas pertinentes visando, sobretudo, uniformizar a aplicação do que finalmente restou decidido no STJ e, agilizar os julgamentos a respeito do tema.

Os Pedidos de Devolução do VRG – Rescisão Contratual

Inadimplido o contrato foi ajuizada a ação de reintegração de posse. Após a retomada do bem, o arrendatário na ação que propôs alega que tentou receber da arrendadora as importâncias relativas ao VRG que antecipou. Ao apreciar seu pedido, nos autos da Ação Ordinária n. 02.187.230-9, o MM Juiz da 32ª Vara Cível da Capital, Dr. Fernando Bueno Maia Giorgi, em 08.03.2003, decidiu que:

"...O pedido é improcedente. A resolução do contrato de arrendamento mercantil por inadimplemento do arrendatário, com a consequente restituição do bem arrendado ao arrendante, autoriza o pedido de restituição do valor residual garantido antecipado. Porém, esse valor pode ser compensado com eventual débito de responsabilidade do arrendatário. Essa é a conclusão que decorre da análise das condições gerais do contrato, especialmente quanto ao valor estipulado de perda e às perdas e danos (cláusulas 21 e seguintes). O contrato de arrendamento mercantil assemelha-se à locação, mas com a peculiaridade de que a arrendante tem interesse em recuperar o valor investido, não se assenhorear-se do bem arrendado. Feitas tais considerações, conclui-se, necessariamente, pela improcedência do pedido. (...) A sistemática contratual exige que a arrendante possa recuperar o capital investido. Nada existe de abusivo em tais previsões contratuais. Assim, somente cabe devolução de quantia ao arrendatário se, após a venda da coisa, houver saldo suficiente...."

O Percentual da Multa e a Lei 9298/95

Muito se discutiu acerca do percentual da multa contratual após a entrada em vigor da Lei 9298/95. Todavia, com o que restou decidido pelo STJ nos autos do Recurso Especial n. 267.884/SP, através do v. acórdão publicado no DOU de 24.06.2003, relator o Ministro Fernando Gonçalves, a questão parece estar se pacificando no sentido de que se o contrato foi firmado antes da edição de tal lei e previa multa de 10%, é essa que será devida e não de 2%. Vejamos:

"...Quanto à multa, verifica-se que o contrato de arrendamento mercantil, de 25.05.1995 (fls.10), foi celebrado anteriormente à edição da Lei 9298/96, que altera o art. 52, § 1º, da Lei 8078/90 (CDC), razão pela qual aplica-se o percentual de 10% nele previsto, nos limites constates do próprio Código de Defesa do Consumidor, em sua redação originária (REsp 271.214/RS, julgado pela Segunda Seção em 12.03.2003)...

As Ações Revisionais de Contrato

Não se pode saber bem ao certo, entretanto, o que se vêm constatando pelo conteúdo das decisões proferidas em face das ações desse jaez é que os argumentos de que se valem os financiados são tão apelativos que os Julgadores têm, inclusive, deixado de lado a apreciação do cabimento ou não da análise do contrato posta sob à luz do tão invocado CDC. É o que se infere da sentença proferida nos autos do processo n. 03.010815-2, pelo MM Juiz da 30ª Vara Cível da Capital, Dr. Dimas Borelli Thomaz Junior:

"Aplicar-se , ou não, o Código de Defesa do Consumidor no caso em voga é matéria irrelevante, como se verá. Não posso deixar de observar aqui, desde logo e como tenho feito algures, como o Direito Contratual tupiniquim é estupendo. Não bastassem os incontáveis diplomas legais sobre os contratos em geral, a inventividade e a criatividade do jurista brasileiro vai além das centenas de artigos de lei e cria outras dezenas de cláusulas contratuais dando a entender resolvidas todas eventuais perlengas entre os contratante. Ledo engano ! A contratação inicial, de fato e, com efeito, foi livre e sem vício algum. Logo, a disputa é apenas e tão só sobre o valor posto nas renegociações admitidas e confessadas pelos autores. Logo, cuida-se de verdadeira confissão de dívida, que desde logo a autora admite dever mesmo, mas não no importe indicado pelo banco réu e sim menos, muito menos. É interessante observar que para fazimento de contratos as partes tratam e contratam, mas na primeira dificuldade desta ou daquela buscam no Judiciário a declaração de que esta ou aquela cláusula já não mais interessa ou não mais é interessante. Enquanto isso, vêm os incautos (incautos ?!?) contratantes e depois de "um dá lá toma cá", assinam o documento, não recebem o que achavam que receberiam ou pagam mal e queixam-se dos azedumes causados por negócio mal feito. Daí surgem os argumentos econômicos, financeiros e jurídicos, com preciosidades como as excelentes lições dadas, vg., no v. acórdão prolatado na ADIN 47, que quase leva os Ministros do E. Supremo Tribunal Federal não só à exaustão da matéria como também à exaustão física (cf. voto do Ministro CELIO BORJA ao assinalar "o rico debate que se trava há quase nove horas"(nessa ADIN ficou "proibida a TR em certos contratos e volta e meia é citada para forrar petitórios e decisões, valendo apenas como memento)

(...) No entanto, a disputa em juízo não pode ser genérica nem ser cobrada energia do Poder Judiciário quando a dogmática jurídica, como é curial, exige o rigor do processo. ‘Verba non mutant substantia rei’ não se esqueça. Ora, o autor, é verdade, limitou-se a verberar contra o contrato; dir-se-á ter apontado quais seriam as cláusulas abusivas, mas depois perdeu-se em discurso sócio-econômico.(...) Outra arenga insuportável é reclamar que o contrato é de adesão como se isso, de per sí, maculasse o contrato. A lei, inclusive o Código de Defesa do Consumidor, a doutrina, a jurisprudência, aceitam como válidos e eficazes contratos de adesão. No entanto, nesses pedidos genéricos que infestam o Poder Judiciário o tema vem como fundamento para ser desfeito o contrato só pelo fato de se cuidar daqueles de adesão.

Convenhamos...

Ante essa situação, nada autoriza alteração contratual, nem mesmo o Código de Defesa do Consumidor – memento: sou daqueles que entendem cabível o CDC na relação jurídica banco-cliente, dês que tenha cabida.

Resultado disso é permanecer hígido o contrato e não decorrer, é curial, compensação ou reposição de valores em prol da autora."

Dos Contratos Garantidos por Alienação Fiduciária

I – Dos Pedidos de Devolução de Parcelas Pagas

Tem sido bastante comum os pedidos de devolução das parcelas pagas, pelos financiados que incorreram em mora e tiveram contra sí ajuizada ação onde se buscou e apreendeu o bem. O pedido sempre se faz sob a invocação do disposto no artigo 53 do CDC. Examinando um desses casos, o E. IITAC/SP, através de sua 12ª Câmara, nos autos da Apelação com Revisão n. 652109-00/7, relator o juiz Ribeiro da Silva, brilhantemente decidiu, por acórdão proferido em 03.04.2003, lembrando que prevalecem as disposições do Decreto lei 911/69:

"...Embora tenha pago várias parcelas, e não tenha conseguido purgar a mora, por causa dos encargos contratuais, descabe a devolução pura e simples das quantias pagas, nos termos do art. 53 do Código do Consumidor.

É que o Dec.-lei 911/69 no art. 2º determina que ‘No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houve’

Não há que se alegar conflito de normas, como parece pretender a apelante.

As ações de busca e apreensão em alienação fiduciária são regidas pelo Dec.-lei 911/69.

A regra do art. 53 do Código do Consumidor tem caráter geral e não revoga a lei de alienação fiduciária nem expressa e nem tacitamente, porque não regula toda a matéria de que trata a lei anterior, nem é com ela incompatível (LICC art. 2º, parágrafo 1º)"

II- Da Venda Antecipada

É bem verdade que o êxito em pedidos desse jaez tem sido alcançado em casos especiais, mas, pode-se considerá-los como uma vitória, pois até pouco tempo, nem mesmo diante da situação mais "sui generis", nossos Tribunais admitiriam prover tais pedidos.

No caso que trazemos à colação, o devedor fiduciário faleceu e, assim, mistér que se processe a substituição processual o que demanda tempo, colocando o bem já apreendido em situação de maior depreciação e, justamente, para se evitar prejuízos ao credor e até ao devedor, requereu-se a venda antecipada. Vejamos o que ficou decidido:

"BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA – DECISÃO QUE INDEFERIU A IMEDIATA VENDA DO BEM GARANTIDOR DO CUMPRIMENTO DO CONTRATO – INADMISSIBILIDADE – ALIENAÇÃO AUTORIZADA PELO ARTIGO 2º DO DECRETO-LEI Nº 911/69 – RECURSO PROVIDO.

Com fundamento no artigo 2º do Decreto-lei 911/69; que prevê a venda do bem pelo credor fiduciante, independentemente de qualquer medida judicial ou extrajudicial; inexistente disposição expressa em contrário prevista no contrato, que, aliás, dita o exato contrário, não há impedimento a que o autor aliene o bem dado em garantia, em contrato de alienação fiduciária, mesmo que em julgamento provisório. E, se acaso o julgamento não se confirmar, resolve-se em perdas e danos"(AI 792.471-00/3, 3ª Câmara, IITAC/SP, relator o juiz Henrique Nelson Calandra, julgado em 29.04.2003)

Das Ações Indenizatórias

Como vimos noticiando, nossos Tribunais e os Juizes monocráticos mostram-se cada vez mais atentos aos pedidos de indenização que assolam o Judiciário. A exemplo de que os abusos e as tentativas de enriquecimento sem causa estão sendo coibidos, vejamos trecho do V. Acórdão proferido em 26.11.02, nos autos da Apelação 644.619-0/4 pela 3ª Câmara do IITAC/SP, relator o juiz Aclibes Burgarelli:

"RESPONSABILIDADE CIVIL – DANO MORAL – CONTRATO DE NATUREZA FINANCEIRA – BEM ALIENADO FIDUCIARIAMENTE – DEVOLUÇÃO ESPONSTÂNEA DO BEM – IMPOSSIBILIDADE DE SE VINCULAR O CREDOR À VENDA POR PREÇO SUGERIDO PELO DEVEDOR – ENCAMINHAMENTO DE INFORMAÇÕES AO SERASA – PROCEDIMENTO PRECIPITADO, PORÉM SEM CONSEQUÊNCIA NA ESFERA DO DANO MORAL ." Nega-se provimento ao recurso.

... Dano moral deve ser considerado sob sua ótica estrita de salvaguarda de bem maior que é a personalidade da pessoa, especialmente, da pessoal natural, contudo não pode servir de panacéia para atos comuns da atividade econômica, sem os reflexos alegados e não provados..."

No mesmo sentido, julgando ação indenizatória em que a autora reclamava o protesto indevido de título, o MM Juiz da R. 16ª Vara Cível da Capital, Dr. Carlos Alexandre Böttcher, processo n. 000.00.609772-3, asseverou que:

"A indenização por danos morais decorrentes de indevida anotação nos órgãos de proteção ao crédito somente é cabível, caso haja demonstração de sua efetiva ocorrência, analisando a idoneidade financeira do indivíduo, que se sente lesado. Contudo, não é o caso da autora, em absoluto, podendo-se inferir que não lhe é de todo incomum a falta de pagamento de suas obrigações. Pois bem, o dano existe quando a anotação indevida vem a abalar a credibilidade financeira e a reputação do indivíduo acostumado com o pagamento de suas obrigações pontualmente, não se vislumbrando a ocorrência dele em indivíduos desacertados no cumprimento de seus débitos, conforme se verifica "in casu".

Isso não significa restringir a indenização a indivíduos que tenham tido qualquer problema financeiro no passado, mas sim sopesar a efetiva ocorrência do dano, aferindo-o de acordo com o histórico e idoneidade financeira da pessoa. Por óbvio, não é razoável inferir-se que o devedor contumaz e acostumado com seguidas restrições de crédito sofra abalo em sua reputação moral por suposta anotação indevida.

...Em que pese a inovação da Constituição Federal de 1988, ao admitir a reparação do dano moral puro, hodiernamente, tem-se tentado banalizar o ressarcimento dos danos morais, criando-se verdadeira indústria de indenizações, o que deve ser bem sopesado pela jurisprudência pátria a fim de evitar-se a repetição de fenômenos frequentes no direito alienígena, mas estranhos ao nosso..."

Interessante também, o conteúdo da r. decisão proferida pelo MM Juiz da 10ª Vara Cível da Comarca de Santos, Dr. Amable Lopez Soto, nos autos do processo n. 2165/02:

"...Assim, sendo objeto da presente ação a indenização por danos morais, conclui-se que o pedido não merece acolhimento.

Isso porque, para que se possa falar em dever de indenizar, é mister aferir-se a responsabilidade do requerido por danos ocasionados, o que inexiste nesse caso.

O autor não nega o fato de o banco ter sustado os cheques extraviados, tampouco aponta, muito menos comprova, a ocorrência de ato ilícito e lesivo de sua honra e moral, praticado pela instituição requerida. Apenas se limita, em sua pela exordial e em sua réplica, a expor fatos, requerendo a responsabilização do requerido por eles, sem, todavia, demonstrá-la e comprová-la através de elementos jurídicos probatórios.

É bem verdade que o apontamento existente no SPC, em nome do autor, é indevido, contudo, não pode por ele ser responsabilizado o banco-réu, que tomou todas as medidas pertinentes à situação declinada pelo autor.

Assim, não havendo prática de ato ilícito, não incide o banco em responsabilidade, inocorrendo, portanto, o dever de indenizar, cabendo ao autor buscar suas pretensões em face do verdadeiro causador dos danos morais que alega ter experimentado...."