Março 2009

Crise e Índia, são palavras do momento. Isso, nos fez lembrar a velha história da Empresa de Calçados que enviou dois representantes a Índia. O primeiro, ao chegar, atônito, ligou para o chefe e disse: “Suspendam a remessa, aqui ninguém usa sapatos.
O segundo, por sua vez, muito entusiasmado, ligou para empresa e disse: “Dobrem a remessa, aqui ninguém tem sapatos!
E você? Quando olha a crise no espelho, o que vê refletido? Fracasso ou oportunidades?
A Carvalho e Advogados está do lado daqueles que vislumbram oportunidades.
Oportunidade inclusive, de mostrar com responsabilidade, energia e criatividade, que somos capazes de vencer longas ou breves, tempestades.
Neste boletim trazemos um apanhando de recentes decisões favoráveis, novas súmulas e uma reflexão acerca do atual momento da Recuperação Judicial.
Boa leitura!

JURISPRUDÊNCIA - Decisões favoráveis

INFRAÇÃO DE VEÍCULO ARRENDADO

Em recurso de apelação interposta pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo, cuja sentença acolheu a exceção de pré-executividade, julgando extinta a ação de execução fiscal movida em face do Arrendador, restou decidido pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos do Recurso de Apelação 418.675.5/0:

“..Na hipótese em tela, o particular utilizou o veículo arrendado, por meio de contrato de arrendamento mercantil, sem autorização para tanto, para fazer transporte irregular de passageiros. Sendo assim, deve ele figurar no pólo passivo da execução fiscal movida pela Fazenda Pública, porquanto possui a posse direta do bem, não cabendo à empresa arrendadora a fiscalização dos bens arrendados.”

DESPESAS DE ESTADIA EM PATIO

O E. Tribunal de Justiça de São Paulo nos autos do Recurso de Apelação nº 7.084.769-1, ponderou que a permissionária de serviços públicos voltados à administração de pátios para deposito de veículos apreendidos no município de São Caetano não pode emitir duplicatas de prestação de serviços para as empresas de arrendamento mercantil com objetivo de cobrar o valor de taxas de estadia dos bens sob sua guarda. Veja-se trecho:

“É que o referido título de crédito tem natureza causal e somente pode ser sacado com base em contrato de prestação de serviços, inexistindo na Lei nº 5.474/68 qualquer

autorização para documentar a cobrança de taxa correspondente ao exercício de uma atividade estatal, ainda que praticada por uma permissionária de serviços públicos., como no caso. (...)
Não cabe, assim, a discussão quanto à responsabilidade da arrendante ou dos arrendatários pelo pagamento das referidas taxas, pois a ação se restringe aos pedidos de declaração de inexistência de relação contratual entre as partes e a conseqüente inexigibilidade das duplicatas, merecendo, pelo quanto acima exposto, integral acolhimento.”

AUTENTICAÇÃO DE PROCURAÇÃO E SUBSTABELECIMENTO

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça decidiu por meio de Agravo Regimental no Recurso Especial número 1.029.163/RS que, havendo copia de procuração e/ou substabelecimento juntado aos autos, torna-se dispensável a sua autenticação. In verbis:

(...) É desnecessária a autenticação de cópia de procuração e de substabelecimento, porquanto se presumem verdadeiros os documentos juntados aos autos pelo autor, cabendo à parte contrária argüir-lhe a falsidade. Essa é a orientação firmada pela Corte Especial do STJ no julgamento dos EREsp n. 450.810/RS (relator Ministro Barros Monteiro, DJ de 11.9.2006) e recentemente adotada pela Segunda Seção desta Corte no julgamento do AgRg no REsp n. 963.283/RS (relator Ministro Fernando Gonçalves, DJ de 1º.7.2008). Diante desse novel entendimento, afasto a aplicação da Súmula n. 115/STJ na espécie e passo à análise do recurso especial.(...)

Outro ponto que vale destacar desta decisão, é o julgamento de ofício pelo E.STJ, pois, já aproveitou e resolveu o conflito revisional, mantendo-se a taxa de juros remuneratórios pactuada, bem como declarando valida a cobrança de comissão de permanência para o período da mora.

REVISIONAL DE CONTRATO

ASSISTENCIA JUDICIARIA GRATUITA

O Poder Judiciário passou a analisar os pedidos de justiça gratuita com maior critério, notadamente, quando tal pedido surge quando da interposição de recurso de apelação.
Assim decidiu o E. TJSP nos autos do Agravo de Instrumento nº7332697-3:

(...)Consoante se depreende das peças integrantes do presente instrumento, em ação de revisão de contrato bancário, os autores renovaram o pedido de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita alegando que “atualmente vivem sem qualquer condição financeira, encontrando-se a empresa autora fechada e inativa, com diversas ações judiciais de cobrança e execução”. Contudo, olvidaram-se de demonstrar a ocorrência de

fato novo, nos termos do artigo 6º da lei nº 1.060/50, uma vez que para corroborar mencionada assertiva se limitaram a acostar declaração de seu contador de que a empresa encontra-se inativa.(....) Agravo 7.332.697-3.

No mesmo sentido, restou decidido nos autos do Agravo de Instrumento nº 7.264.654-3 pelo E.TJSP:

“Por primeiro, prevê a Lei nº 1.060/50 a concessão de assistência judiciária aos necessitados, que de acordo com o § único do artigo 2º da citada lei, “considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permite pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família”.
Portanto, para ser considerado necessitado, é condição “sine qua non” a situação de miserabilidade da parte, posto que o intuito da lei é atingir aos realmente necessitados, na acepção estrita do termo.
Muito embora, o benefício possa ser concedido para situações de necessidade momentânea, se faz necessária a respectiva prova da alegação.
No presente caso, o agravante não colacionou qualquer documentação aos autos que demonstre situação de necessidade, pressuposto para concessão do benefício.
Assim, não há como considerar o agravante como “pobre” na acepção do termo, e assim não cabe a concessão da benesse.”

INSCRIÇÃO DO DEVEDOR NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO

O Tribunal de Justiça de Pernambuco, por meio de enunciados, entende que "a retirada do nome do devedor de banco de dados pressupõe que este deposite a parcela incontroversa da dívida, não sendo suficiente o mero ajuizamento de ação revisional"

Segundo a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "constitui constrangimento e ameaça, vedados pela lei nº 8.078/90, o registro do nome do consumidor em cadastro de proteção ao crédito, quando o montante da dívida é ainda objeto de discussão em juízo".

Embasados neste pensamento, o Poder Judiciário vem concedendo liminares, seja em cautelares ou na forma de tutela antecipada.

Entendemos, no entanto, que é preciso buscar a exata compreensão e sentido prático desse conceito, sob pena de favorecer devedores de má-fé, que buscam se utilizar do processo para procrastinar o adimplemento de obrigações validamente assumidas, pois, são inúmeros os casos com pedido de liminar para impedir ou retirar a restrição cadastral, sem o oferecimento de garantias mínimas para o pagamento da dívida.

EXECUÇÃO DE PENA DE MULTA (REDUÇÃO)

A magistrada da 02ª Vara Cível da Comarca de São Sebastião do Caí/RS, deu parcial provimento a Impugnação ao Cumprimento de Sentença, reduzindo o pedido de execução no valor de R$ 204.429,67, porque a executada teria descumprido determinação legal de exclusão de nome junto aos orgãos de proteção ao crédito desde 28.09.2006, para o valor de R$ 4.800,00. Segue trecho crucial da decisão que inibiu enriquecimento sem causa:

“As astreintes devem ser arbitradas de forma que a obrigação de fazer seja cumprida, devendo o valor arbitrado, na hipotese de descumprimento, guardar proporção com a capacidade economica da parte, no intuito de desestimular eventual infringência à ordem exarada. (...)
Porém, tratando-se de astreintes, é possível a redução do valor se houver excessividadde na medida, nos termos do artigo 461, § 6º, do CPC, que dispõe: (...)
Analisando as circunstâncias do caso, embora o caráter de pena verifico que a multa cobrada está em valor muito elevado.
Assim, não sendo a multa fator de enriquecimento ilícito, deve-se reduzi-la a valor compativel com a finalidade da medida, ou seja, o cumprimento da obrigação. (...)”

BUSCA E APREENSÃO

VÍCIO DE VEICULO ADQUIRIDO DE LEILÃO EXTRAJUDICIAL

O magistrado da 05ª Vara Cível da Comarca de Taubaté, decidiu por meio de correta sentença em aplicar que em casos de veículos adquiridos por intermédio de leilão extrajudicial, não se pode alegar vício oculto, pois o comprador possui o direito de vistoriar o veiculo, senão vejamos:

“Afina-se este Juízo com aqueles que compreendem que em situações de venda de bem em leilão, ainda que promovido por particulares, não é possível argüir presença de vício redibitório se explicitamente anunciada a possibilidade de prévia vistoria e conhecimento das condições da coisa. Nesses casos, o que se tem é assunção de risco pelo comprador, que bem por isso, adquire a coisa por preço sempre inferior ao de mercado. As regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece (CPC, art. 335) dispensam a execução de prova a respeito. Frise-se que o autor subscreveu declaração de que tinha conhecimento das normas do edital e do catálogo dos bens levados a leilão, assim como a oportunidade para visitação e exame da coisa, que era vendida no estado em que se encontrava, incluindo modificações de motor e câmbio, ainda que não originais de fábrica. Reitere-se: “A venda é feita a preço notoriamente mais baixo que o de mercado, o que constitui uma vantagem ao arrematante, a compensar eventuais transtornos com a regularização do bem”.

INDENIZATÓRIA

O E.TJSP tem aprimorado sua análise para afastar pedidos de indenização por danos morais. Neste sentido, importante decisão restou prolatada nos autos da Ação de Apelação nº 1.326.438-1, na qual a parte defendia a tese de que se o contrato foi resolvido em ação de busca e apreensão, com a restituição do veículo e posterior venda em leilão, a permanência do protesto da nota promissória seria indevida.

Veja-se trecho:

“Ao contrário do alegado pelo apelante, a simples devolução do veículo não dá por quitado automaticamente o contrato.
O preço da venda do bem é empregado no pagamento do crédito do Banco-apelado e das despesas decorrentes e, se houve saldo credor, este é devolvido ao apelante (art. 2º do Decreto-Lei nº 911/69).
Havendo débito remanescente responde o apelante (devedor) pelo seu cumprimento a fim de quitar o contrato. (...)
Deste modo, o pagamento de cinco parcelas (fls. 03) e a devolução do bem (fl. 23) não acarretam, por si só, a ineficácia ou a invalidade da nota promissória.
O protesto foi regular ante a inadimplência, o que não é negado pelo apelante, que insiste na manutenção indevida do protesto(fl. 150)
(...)
Lícita, portanto, a manutenção do protesto.”

Abaixo, outra relevante decisão nos autos da Apelação de nº 1.039.790-5, na qual, o apelante pleiteava indenização por danos morais alegando manutenção indevida de protesto.

“...se o protesto extrajudicial foi lavrado em 11 de outubro de 1994 e a pretensão do autor foi intentada em janeiro de 2000, já se haviam passado os cinco anos de manutenção da restrição de crédito.
Os ofícios-resposta da Serasa e da Associação Comercial de Indaiatuba, juntados as fls. 36/37, apenas corroboram essa certeza.
A época da ação ajuizada não mais havia qualquer apontamento desabonador ao crédito do autor.
Portanto, circunscrita a questão ao protesto extrajudicial, na decisão exarada a fls. 59 pelo juiz singular, sem recurso do autor, ficou adiantado que há verdadeira carência, à míngua de interesse processual, pois o cancelamento do protesto há muito poderia ter sido providenciado pelo próprio autor ao amparo do art. 26 da Lei n.9.492/97.
(...)
Maior interessado no cancelamento do proteso a pretensão trazida pelo autor a juízo esbarra no que preconiza o art. 3º da Lei de Introdução ao Código Civil (...) isto é, ninguém se escusa sob alegação de ignorar a lei.”

Igualmente, nos autos do recurso de Apelação nº 1.153.479-0/0, cuja demanda a autora pleiteava indenização pelos danos morais experimentados em razão da busca e apreensão de veículo, face acordo judicial realizado em Ação de Busca e Apreensão, restou decidido:

“...restou devidamente provado nos autos que a apreensão do veículo se deu por ação da Policia Militar que, em abordagem de rotina, constatou irregularidade na sua documentação...(...)
Profissional habilitada e atuante do Direito, inescusável o conhecimento de que o motivo da apreensão do veículo estava dissociado de qualquer providência tomada no curso da ação de Busca e Apreensão contra ela movida pelo réu, em evidente intenção de utilizar-se do Poder Judiciário para alcançar locupletamento ilícito.(...)
Ante o exposto, e pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso, impondo ao APELANTE multa por litigância de má-fé, no valor de 1,0% (um por cento) do valor da causa.”

O DANO MORAL NO ÂMBITO TRABALHISTA

A maioria dos Reclamantes em suas Reclamações Trabalhistas insistem em fazer pedidos referentes aos danos morais, sem sequer se atentar as hipóteses de cabimento de tal pleito e muito menos da veracidade dos fatos ali narrados.

Para ser configurado o dano moral, não basta a simples alegação do “ofendido”, precisando também, o mesmo possuir uma prova robusta para que tenha seu pedido alcançado.

Neste sentido, caminham os posicionamentos de nossos Tribunais, “ex vi”:

“DANO MORAL – PROVA. A gravidade da lesão alegada exige prova ou presença de outros elementos de convicção suficiente para que, com segurança, possa o Julgador afirmar que efetivamente ocorreu a lesão. (...). As divergências quanto a pontos relevantes estreitamente ligados ao fato alegado presentes na prova oral, produzidas pelos reclamantes e até mesmo em seus depoimentos pessoais afastam a procedência do pedido de indenização. (TRT 3ª Região – RO 18.228/96 – 4ª T. – Relatora Juíza Deoclecia Amorelli Dias – DJMG 17,05,1997).

TIPO: RECURSO ORDINÁRIO DATA DE JULGAMENTO: 18/10/2007RELATOR(A): LUIZ CARLOS GOMES GODOI REVISOR(A): ROSA MARIA ZUCCARO ACÓRDÃO Nº: 20070915843 PROCESSO Nº: 00904-2005-021-02-00-8 ANO: 2006 TURMA: 2ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 30/10/2007
EMENTA:
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. A ausência de prova robusta atestando o dolo ou culpa da empregadora, bem assim a inexistência de ofensa aos direitos subjetivos do empregado não autorizam a indenização por danos morais.

É cediço que a lei assegura o direito de indenização a todos aqueles que sofrem ofensas injustas à sua intimidade, privacidade, honra ou imagem (CF, art. 5º, X), mas é forçoso concluir que, não basta à pessoa "sentir-se" ofendida para que adquira direito à indenização. É preciso que a ofensa se espalhe aos olhos e ouvidos de outras pessoas, no âmbito interno da empresa ou no âmbito social da pessoa fora da empresa, e que essa ofensa produza um clima de indisfarçável desconforto perante a sociedade onde a pessoa vive.
Neste sentido, caminhou o posicionamento do Excelentíssimo Juiz Relator Senhor Rafael E. Pugliese Ribeiro, com assento na Colenda Sexta Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da Segunda Região em seu voto no processo 13527200290202000, senão vejamos, “ex vi”:
“Dano moral é lesão à personalidade, ferindo o bom nome, a moralidade ou o sentimento de estima da pessoa, provocadas por fato relevante de outrem, ainda que em contexto circunstancial, criando para o ofendido vexames ou constrangimentos juridicamente expressivos.”
Diante do exposto, resta claro que para configuração do dano moral, normalmente pleiteado pelos reclamantes em suas ações, far-se-á necessária a prova robusta da lesão a honra e/ou imagem.

CLIPPING

EDITADAS NOVAS SÚMULAS

• Comprovação de mora em reintegração de posse

No mês passado, o E. STJ houve por bem editar nova Súmula, de número 369, dispondo que nos contratos de arrendamento mercantil é necessária a notificação prévia do devedor para propositura de ação de reintegração de posse, mesmo na hipótese de contrato com cláusula resolutória expressa. Confira-se o teor da sumula: “No contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja cláusula resolutória expressa, é necessária a notificação prévia do arrendatário para constitui-lo em mora.”

Entendemos que tal posicionamento não pode impedir adotarmos medidas, principalmente nos casos em que o devedor contumaz utilizará de todos os meios para evitar ser notificado, a fim de impedir o ingresso de ação de reintegração de posse.

Salvo melhor juízo, como ocorreu no passado quando da edição da Súmula 263, que descaracterizava o contrato de arrendamento mercantil para compra e venda, obstando a propositura de ação de reintegração de posse, nos casos em que não lograr-se notificar o devedor, podemos utilizar da ação de rescisão de contrato com pedido de antecipação de tutela, demonstrando a falta de interesse na continuidade do contrato, e com isto, retomar a garantia.

• Multa em ação de exibição de documentos

Nesta semana, tornou-se súmula, de número 372, a consolidação do entendimento de que não cabe a multa cominatória em ação de exibição de documentos, conclusão que vem sendo aplicada há muitos anos. Entre os precedentes, há julgamentos de 2000. Os julgados utilizados nesta súmula foram estes: Resp 204.807-SP; Resp 433.711-MS; Resp 633.056-MG; Resp 981.706-SP e AgRg no Ag 828.347-GO.

RECURSO REPETITIVO

Continuamos no aguardo da decisão acerca do recurso repetitivo que trata da cláusula de comissão de permanência e sua legalidade quando da ocorrência de inadimplência do financiado.

Aliás, com referência aos Recursos Repetitivos, já se havia decidido que as instituições financeiras não estão sujeitas ao limite de juros remuneratórios em 12%, nem mesmo que o ajuizamento de ação revisional, ou declaração de abusividade nos encargos moratórios possuem o condão de reconhecer a descaracterização da mora.

De outro modo, está expressamente vedado a declaração de abusividade de clausulas contratuais nos contratos bancários sem que haja o requerimento da parte autora da ação revisional, tópicos decididos no Recurso Especial nº 1.061.530/RS.

RECUPERAÇÃO JUDICIAL

A crise econômica que vem assolando o mercado mundial fez crescer o número de pedidos de recuperação judicial com relação aos anos anteriores, provocado, principalmente pela falta de capital de giro das empresas.

Em que pese o número de recuperações judiciais requeridas pelas empresas tenha aumentado apenas 15,9% na comparação entre 2007 e 2008, os meses de novembro e dezembro do ano passado já refletem os efeitos da crise econômica sobre as empresas. Nele, o crescimento dos pedidos de recuperação, conforme dados da Serasa, foi de 143,7% e 130%, respectivamente.

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